近期，新型冠狀病毒肆虐中國，疫情已經(jīng)嚴(yán)重影響到中國各地企業(yè)的正常生產(chǎn)和經(jīng)營活動(dòng)，防控形勢(shì)嚴(yán)峻。在相關(guān)地區(qū)推遲復(fù)工、交通管制等措施的影響下，中國船舶制造企業(yè)將不可避免地深受影響。相關(guān)船企能否恢復(fù)正常生產(chǎn)，能否確保建造進(jìn)度并如期交船等問題都將造成船舶建造合同履行不確定性的增加。相關(guān)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人士對(duì)于造船合同項(xiàng)下的履行提出了很多法律分析和建議，筆者在近期閱讀了多篇相關(guān)文章后發(fā)現(xiàn)，這些文章均是從中國法相關(guān)規(guī)定出發(fā)，然而中國船企訂立的船舶建造合同以及大量設(shè)備供應(yīng)合同均適用外國法律（其中主要是適用英國法），盡管相關(guān)外國法律與中國法的概念和制度比較相近，但兩者在理解和適用方面存在差別，因此筆者擬從外國法（特別是英國法）角度分析、研究中國船企目前面臨的法律問題，幫助中國船企在目前的疫情防控背景下妥善履約，切實(shí)維護(hù)自身權(quán)益。

一、疫情影響下交船期推遲問題

受疫情以及疫情防控措施的影響，船企及相關(guān)配套廠商在春節(jié)假期后推遲復(fù)工將勢(shì)必影響船舶建造進(jìn)度和交船期。在此種情況下，中國船企在船舶建造合同項(xiàng)下可以考慮運(yùn)用不可抗力（Force Majeure）條款推遲交船期。

（一）不可抗力的概念和性質(zhì)

“不可抗力”在中國相關(guān)法律規(guī)定中是指無法預(yù)見、不能避免、不能克服的情形，但不可抗力的概念和具體內(nèi)容在不同國家法律項(xiàng)下不盡相同。在法國和意大利，法律明確規(guī)定了不可抗力的定義，因此不可抗力是一種法定的免責(zé)事由，這與中國法律規(guī)定類似。但在其他國家，包括英國、美國以及瑞典等，法律并沒有對(duì)于不可抗力做出明確界定，因此不可抗力主要作為一種合同約定的免責(zé)條款出現(xiàn)。需要注意的是，挪威法律規(guī)定由于不可抗力而是合同規(guī)定的交船期推遲是不允許的，造船廠由于不可抗力造成的交期較長時(shí)間推遲時(shí)，造船廠有權(quán)解除合同。在中國船企簽訂造船合同通常適用的英國法下，“不可抗力”并非法定免責(zé)事由，其必須要在合同中予以明確約定方可發(fā)生法律效力。英國法項(xiàng)下的不可抗力概念通常包括了自然引起的事由及人為引起的事由，這里需要注意的一個(gè)問題是筆者常常在一些建造合同及供應(yīng)合同中看到 “Act of God”表述，有些合同中竟以這個(gè)表述代替了不可抗力“Force Majeure”，但其實(shí)兩者在英國法下并不相同，不可替換使用?！癆ct of God”并不包括人為引起的事由，因此其適用范圍較窄，如果使用不當(dāng)?shù)脑?，不利于保護(hù)合同當(dāng)事方的權(quán)益。

筆者檢索了目前中國船企使用的比較多的幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)造船格式合同，這些合同均對(duì)不可抗力做了具體的約定，其中明確包括了瘟疫（Plague）、傳染?。‥pidemics）、檢疫（Quarantines）、其他建造方或其分包商控制之外的其他原因（Other causes beyond the control of the builder or of its sub-contractors）等措辭?？紤]到此次疫情已經(jīng)被世界衛(wèi)生組織認(rèn)定為“國際關(guān)注的緊急公共衛(wèi)生事件”，因此筆者初步認(rèn)為在相關(guān)國家法律項(xiàng)下可以構(gòu)成不可抗力，而且此等不可抗力不僅涵蓋了船企自身的生產(chǎn)經(jīng)營，而且還延伸至其供應(yīng)商的原因?qū)е碌穆募s障礙。

（二）不可抗力的效果

在前述法定不可抗力的國家中，不可抗力的法律效果直接由法律做出規(guī)定，合同約定的不可抗力后果是否對(duì)合同當(dāng)事方生效取決于合同條款的具體約定是否違反法律強(qiáng)制性規(guī)范。另一方面，包括美國、英國等國法律項(xiàng)下不可抗力的效果則由合同條款的具體約定，根據(jù)合同履行的受影響程度包括了延長履約時(shí)間、在受影響期間暫停履約及部分或全部免除合同義務(wù)等。在船舶建造合同項(xiàng)下，如發(fā)生不可抗力情形，則屬于可允許的推遲（Permissible Delay），建造方對(duì)于此類延遲不承擔(dān)違約責(zé)任，交船期可以順延。

在英國法項(xiàng)下，法院對(duì)于不可抗力的解釋基于合同條款的具體措辭，而非合同當(dāng)事方的意圖，英國法院經(jīng)常適用同類（Ejusdem Generis）規(guī)則進(jìn)行解釋。英國法中，不可抗力通常包括因發(fā)生不可預(yù)見的情形（Unforeseen Conditions）或相關(guān)當(dāng)事方控制范圍之外的任何情形（Beyond the control of the relevant party）而不可避免地影響合同的履行。若某合同項(xiàng)下不可抗力被定義為“相關(guān)當(dāng)事方控制范圍之外的任何情形”，那么根據(jù)英國相關(guān)判例，援引不可抗力條款的一方必須采取所有合理措施終止合同履行(Avoid the operation)、履行減損義務(wù)（Mitigate the effects）等。在此次疫情中，中國船企在復(fù)工后是否盡最大努力恢復(fù)生產(chǎn)、調(diào)整經(jīng)營計(jì)劃等都可能成為是否可以成功行使不可抗力并順利繼續(xù)履約的關(guān)鍵。

（三）不可抗力的舉證責(zé)任

英國法院的一系列判決明確了行使不可抗力所普遍適用的規(guī)則，即舉證責(zé)任由援引不可抗力的一方當(dāng)事人承擔(dān)，該當(dāng)事方須證明：

（1）不可抗力條款約定的情形已經(jīng)發(fā)生；

（2）其因?yàn)椴豢煽沽η樾蔚陌l(fā)生無法全部或部分履約（因果關(guān)系）；及

（3）不可抗力條款約定的相關(guān)義務(wù)（如通知）已經(jīng)履行。

中國國際貿(mào)易促進(jìn)會(huì)已經(jīng)出具了關(guān)于本次疫情的證明和復(fù)工時(shí)間延遲的證明，因此證明不可抗力條款約定情形已經(jīng)發(fā)生已經(jīng)初步達(dá)成。不過，船企需要注意的是此等事實(shí)性證明是否符合相關(guān)國家民事訴訟規(guī)則以及具體合同條款的要求，同時(shí)中國船企還應(yīng)該在區(qū)分合同不能履行、部分不能履行、暫時(shí)不能履行或不能如期履行情況的基礎(chǔ)上確定是否已經(jīng)完成舉證，是否已經(jīng)證明履行了相關(guān)的通知義務(wù)、減損義務(wù)等。

（四）船企的其他選擇

近期很多文章中都提到中國船企除了不可抗力以外，還可以考慮使用情勢(shì)變更原則維護(hù)自身權(quán)益。該原則是中國合同法賦予法院根據(jù)公平原則在合同訂立后發(fā)生合同訂立時(shí)無法預(yù)見的重大變化情況下變更、解除合同的權(quán)力。筆者認(rèn)為在適用外國法律，特別是適用英美普通法的涉外合同中，應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待。在英美普通法下，與該情勢(shì)變更原則相類似的是英國合同法中的合同落空（Frustration）或美國合同法中履行不能（Impossibility；Impracticability），但兩者在相關(guān)國家法院適用時(shí)均有比較嚴(yán)格的要求。以英國法為例，其規(guī)定若合同本身已經(jīng)對(duì)于導(dǎo)致合同目的落空的情形作出了約定、相關(guān)情形僅僅增加了履約的成本或存在替代履約可能的情況下，合同落空原則不適用。中國船企目前通用的幾種船舶建造標(biāo)準(zhǔn)合同均約定了不可抗力，因此此等合同落空原則適用的空間不大。如果某些設(shè)備供應(yīng)合同中沒有約定不可抗力，則相關(guān)企業(yè)可以根據(jù)此等原則進(jìn)行抗辯，英國法院在適用合同落空原則時(shí)傾向于維護(hù)合同當(dāng)事各方的權(quán)益公平，在解除合同并退還已支付價(jià)款時(shí)法院將扣減部分金額作為賣方已產(chǎn)生費(fèi)用的補(bǔ)償。

二、疫情影響下船舶建造合同項(xiàng)下不可抗力抗辯需要注意的問題

（一）通知義務(wù)

各國對(duì)于將不可抗力發(fā)生情況通知合同對(duì)方的期限不做具體規(guī)定，往往籠統(tǒng)地要求“盡快通知”不可抗力的發(fā)生和不可抗力的結(jié)束。英國和美國法律對(duì)于此等通知義務(wù)沒有明確的規(guī)定，通常需要在合同中具體加以約定。筆者對(duì)于我國船企常用的幾種標(biāo)準(zhǔn)造船合同進(jìn)行了比較，特別提請(qǐng)中國船企注意的是在適用相關(guān)外國法律的合同項(xiàng)下，此等通知義務(wù)履行期限的具體起算點(diǎn)是如何約定的，比如究竟是不可抗力情形發(fā)生之日起，還是延誤發(fā)生之日起，或是建造方獲知之日起，這些細(xì)微的差別在實(shí)務(wù)中都可能對(duì)履約造成重大的影響。

違反此等通知義務(wù)，未能按照約定期限通知合同對(duì)方，不同國家法律有不同的觀點(diǎn)，一說是僅產(chǎn)生損失賠償?shù)姆珊蠊?，此與通常格式合同的約定并不一致，而英國法院的判例表明， 嚴(yán)格遵守不可抗力條款的約定為避免商業(yè)混亂所必須，因此未按照約定期限通知對(duì)方將導(dǎo)致不能主張不可抗力免責(zé)。

（二）已發(fā)生違約對(duì)于不可抗力的影響

在英國法項(xiàng)下，一方在合同項(xiàng)下的疏忽或違約可排除不可抗力的適用（美國、法國、荷蘭、西班牙、意大利及日本等國法律也有類似的規(guī)定）。在船舶建造合同項(xiàng)下若已經(jīng)發(fā)生拖期，此時(shí)發(fā)生約定的不可抗力情形導(dǎo)致進(jìn)一步的延遲交付，建造方可以主張對(duì)于不可抗力造成的延遲免責(zé)嗎？英國的數(shù)個(gè)重要判例均判定船舶建造方在此種情況下不能主張不可抗力，除非合同有明確的相反約定。此外，一種更復(fù)雜的情況是違約和不可抗力情形同時(shí)發(fā)生，對(duì)此英國判例采取的態(tài)度是建造方可以主張要求延期。

（三）合同對(duì)方可能提出的抗辯

合同對(duì)方可能對(duì)于不可抗力的主張?zhí)岢隹罐q稱在訂立合同時(shí)應(yīng)該預(yù)見或考慮到相關(guān)情形或在合同訂立時(shí)相關(guān)情形已經(jīng)發(fā)生，因此不可抗力不能成立，但筆者的經(jīng)驗(yàn)是英國法院在這種情況下并不會(huì)當(dāng)然（Per Se）否定不可抗力的適用，關(guān)注的重點(diǎn)在于特定情形與無法履約之間是否存在因果關(guān)系，因此相關(guān)當(dāng)事方仍然可以援引不可抗力條款保護(hù)自己的利益。

（四）買方終止建造合同的權(quán)利

主張不可抗力并非一勞永逸，為平衡船舶建造方和買方的利益，如果由于不可抗力造成的延誤超過一定期限，買方有終止合同的權(quán)利。應(yīng)該注意的是，通常使用的標(biāo)準(zhǔn)造船格式合同文本對(duì)此均約定了最長累計(jì)延誤期限（Excessive Delay），超過了此等期限，則買方有權(quán)解除合同。此處的延誤是指整個(gè)建造期間的延誤，而不僅僅是不可抗力本身造成延誤。值得注意的是，英國法院傾向于把此等延誤期間與導(dǎo)致最終船舶交付聯(lián)系在一起，如此一來等于給了船舶建造方一定的選擇自由，即建造方可以選擇不因?yàn)椴豢煽沽υ斐傻难诱`而主張交船期的順延，那么此等延誤將不被計(jì)算在累計(jì)延誤期限以內(nèi)。

（五）金錢債務(wù)項(xiàng)下是否可以主張不可抗力

美國法、英國法和其他一些相關(guān)國家的法律規(guī)定金錢債務(wù)的給付不適用不可抗力，但如果不可抗力情形確實(shí)影響了支付（如不可抗力情形影響了銀行的支付和結(jié)算），那么也可能構(gòu)成不可抗力而免責(zé)，對(duì)此筆者認(rèn)為要基于因果關(guān)系結(jié)合合同本身受影響程度以及合同當(dāng)事人履約能力受影響程度進(jìn)行具體分析。

三、建議采取的措施

根據(jù)上述分析，筆者建議中國船企應(yīng)盡快針對(duì)疫情影響和客觀情況的變化采取相應(yīng)措施，做好妥善履行合同的準(zhǔn)備：

1、排查、梳理合同關(guān)于履行、不可抗力、交付期等方面約定，明確這些條款具體約定事項(xiàng)、適用范圍及后果；

2、若合同履行將受到本次疫情及疫情防控措施的影響，則應(yīng)按照合同本身及履約情況兩個(gè)維度分析、研判履約受影響的程度；

3、若履約受疫情影響程度較大，建議根據(jù)生產(chǎn)進(jìn)度和安排，在相關(guān)合同框架內(nèi)與合同對(duì)方積極溝通、協(xié)商，爭取就相關(guān)合同的履行或變更履行（如延長交船期、成本增加的分?jǐn)?、合同價(jià)格調(diào)整等）達(dá)成一致；

4、若相關(guān)船企經(jīng)研究決定啟動(dòng)行使不可抗力條款，則必須在對(duì)相關(guān)外國法律及程序正確理解的基礎(chǔ)上，按照相關(guān)外國法律以及合同約定通知合同對(duì)方，履行相關(guān)的義務(wù)，并做好證據(jù)保留；

5、建議積極跟蹤動(dòng)態(tài)，及時(shí)調(diào)整生產(chǎn)和經(jīng)營計(jì)劃，在復(fù)工后第一時(shí)間安排彌補(bǔ)措施，同時(shí)注意合同對(duì)方解約權(quán)的行使期限，以便確保合同繼續(xù)履行。

在此次新冠病毒疫情的影響下，中國船企在涉外合同履行過程中無疑將面臨一些困難，很可能在項(xiàng)目執(zhí)行的過程中遇到很多的不確定性，但是筆者堅(jiān)信在黨中央的堅(jiān)強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)下，中國造船人經(jīng)過數(shù)十年的艱苦奮斗已經(jīng)在國際市場(chǎng)上學(xué)習(xí)掌握了豐富的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，必將在法律層面妥善應(yīng)對(duì)并處理好相關(guān)合同的履行。筆者作為中國船舶集團(tuán)的一員，將積極運(yùn)用英美法的專業(yè)知識(shí)和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，為集團(tuán)成員單位提供支持。

趙申，現(xiàn)任中國船舶集團(tuán)轄下中船租賃總法律顧問，中國和美國紐約州持證律師。此前，趙申曾在中國主要商業(yè)銀行、航運(yùn)融資租賃機(jī)構(gòu)從事航運(yùn)金融、風(fēng)險(xiǎn)管理和法律合規(guī)等工作。